Investigadores

Resumen

Calegari, Lydia E.
Grosso, Gustavo

El comercio electrónico tiene una fuerte vinculación con el contrato electrónico, La gran importancia que el comercio electrónico ha adquirido en la actualidad ha generado la confusión en cuanto a su objetivo, y la coexistencia de una multiplicidad de definiciones. En un sentido amplio, comercio electrónico es cualquier intercambio de datos, por medios electrónicos. Generalmente el Comercio Electrónico es utilizado para la concertación de contratos a través de ventas y distribución de productos entre empresas y consumidores, entre empresas y sus proveedores y las empresas entre si para llevar a cabo contratos de múltiples objetos jurídicos.En esta investigación hemos ampliado la bibliografía propuesta, cooordinado y analizado diversas resoluciones, que en resumen nos han permitido lograr una diversidad de conceptos y conclusiones que iremos desarrollando en el presente informe:  En un documento presentado por la Argentina ante el  SGT 13  "Comercio Electrónico" se  expresa que: "No existe en el ordenamiento jurídico argentino una legislación específica que regule las contrataciones realizadas por vía electrónica.  Sí se pueden mencionar normas dispersas que regulan algunos aspectos relacionados con el comercio electrónico (Código Civil, Código de Comercio, ley de firma digital (25506) y ley de protección al consumidor (ley 24240)". (MERCOSUR/SGT 13/ACTA 01/08 ANEXO VIII Documento de Trabajo N° 4/08 Legislación Nacional sobre Comercio Electrónico Presentado por Argentina en Buenos Aires, 27 y 28 de mayo de 2008) .En doctrina se ha cuestionado la falta de claridad existente sobre el tema en las diferentes legislaciones. Ocurre, por razones obvias, que la informática surge sin una legislación, a través de la cual se hubiere  previsto la problemática que. dentro de este contexto, iba  a  presentarse a medida que se fuera desarrollando el comercio electrónico. Dado el tema general referido a las relaciones contractuales emergentes de esta última situación de hecho y, que, tuvo como consecuencia afectar a las más distintas ramas del Derecho para finalmente dar lugar  al nacimiento una  nueva rama del Derecho, el Derecho informático.Se sostiene en doctrina que: "la característica de transversalidad del Derecho Informático apareja además como consecuencia que sus fuentes se encuentren dispersas y contenidas en todas las fuentes del Derecho, lo que de por sí genera un problema práctico en cuanto a la ubicación de la normativa aplicable así como a efectos de establecer criterios  propios de la disciplina jurídica que al mismo se refiere".(Noblia,Aida, Las fuentes del Derecho Informático, Revista de Derecho Informático No. 054 - Enero del 2003)Pudimos observar que ciertas características del Derecho en general, adquieren particular trascendencia en lo que se refiere al Derecho Informático y sus fuentes, intrínsecamente centrado dentro de  un sistema de valores articulado de manera flexible con la generalidad y abstracción de las normas jurídicas, por lo que, en su aplicación a los casos concretos, es necesario tener presentes las fuentes integradoras del Derecho establecidas en el propio ordenamiento, la remisión a principios generales del Derecho  y  las circunstancias del caso.Es decir que se  ha comenzado a enfrentar esta temática evitando crear normas especiales, que necesitan de un conjunto complejo de reformas legislativas, y se ha preferido utilizar el concepto de referencia o analogía a normativas estándar. Entre las primeras organizaciones que han tratado el tema de manera internacional se encuentra la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por la CNUDMI /UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales del año 2005, se basa en instrumentos redactados anteriormente por la Comisión y, en particular, en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas. Si bien en los últimos años el Derecho Internacional ha tenido gran desarrollo tendiente para algunas concepciones, a la formación de un Derecho Mundial, cumpliendo los Tratados, (en cuyo sentido amplio se incluyen las convenciones entre dos o más Estados, conferencias internacionales, resoluciones, recomendaciones, comunicados conjuntos entre varios Estados,  las sentencias judiciales y arbitrales),  una función importante como fuente de Derecho Internacional.  Como concepto general debemos recordar que la armonización de normas y legislaciones no debe ser interpretada, incorrectamente, como la generación de una norma común para el bloque regional, así como tampoco como la emulación de normas nacionales en vigencia en otros contextos. Las normas que dicta la  CNUDMI no son obligatorias para los estados sino que sirve de guía para la elaboración de las normas internasSe considera en general que esos instrumentos constituyen textos legislativos que fijan la pauta al establecer los tres principios fundamentales de la legislación sobre comercio electrónico, que se plasman también en la Convención, a saber, la no discriminación, la neutralidad respecto de los medios técnicos y la equivalencia funcional. Una ley modelo es un arquetipo de texto para los legisladores de los gobiernos nacionales a adoptar como parte de su legislación nacional. Una convención es un instrumento que es vinculante en virtud del derecho internacional de los Estados y otras entidades con capacidad para elaborar tratados que optan por convertirse en una parte en ese instrumento. En general, las salidas de un convenio sólo están permitidas si la Convención permite a las reservas que deben adoptarse para sus disposiciones.La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico fue el primer texto legislativo en que se plasmaron los principios fundamentales de la no discriminación, la neutralidad respecto de los medios técnicos y la equivalencia funcional, que están muy ampliamente reconocidos como los elementos fundamentales del derecho moderno que rige el comercio electrónico. El principio de la no discriminación asegura que no se denegarán a un documento sus efectos jurídicos, su validez o su ejecutabilidad por la única razón de que figure en formato electrónico. El principio de la neutralidad respecto de los medios técnicos obliga a adoptar disposiciones cuyo contenido sea neutral respecto de la tecnología empleada. Ante la rápida evolución tecnológica, el objetivo de las reglas neutrales es dar cabida a toda novedad que se produzca en el futuro sin necesidad de emprender una labor legislativa. En el principio de la equivalencia funcional se establecen los criterios conforme a los cuales las comunicaciones electrónicas pueden equipararse a las comunicaciones sobre papel. En particular, enuncia los requisitos concretos que deben cumplir las comunicaciones electrónicas para realizar los mismos fines y desempeñar las mismas funciones que se persiguen en el sistema tradicional basado en el papel con determinados conceptos, como los de "escrito", "original", "firma", y "documento".Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, de  12 de junio de 1996 (el artículo 5 bis suplementario fue adoptado en 1998). Dentro del Mercosur  fue  aprobada en el año 2010 por Paraguay en su legislación.La Convención sobre las Comunicaciones Electrónicas tiene por objeto facilitar la utilización de las comunicaciones electrónicas en el comercio internacional garantizando que los contratos concertados electrónicamente y las comunicaciones intercambiadas por medios electrónicos tengan la misma validez y sean igualmente ejecutables que los contratos y las comunicaciones tradicionales sobre papel. En el  Preámbulo se alude a dos principios básicos  que han guiado toda la labor de la CNUDMI en materia de comercio electrónico: la neutralidad tecnológica y la equivalencia funcionalLa Convención sobre las Comunicaciones Electrónicas:a)       es aplicable a todas las comunicaciones electrónicas intercambiadas entre partes cuyos establecimientos estén situados en Estados diferentes y cuando al menos una de esas partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante (artículo 1). También puede ser aplicable por elección expresa de las partes. Se excluyen del ámbito de aplicación de la Convención los contratos concertados con fines personales, familiares o domésticos, como los relacionados con el derecho de familia y el derecho que rige las sucesiones, así como determinadas operaciones financieras, títulos negociables y documentos de titularidad (artículo 2)b)       enuncia los criterios para establecer la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y los documentos sobre papel, así como entre los medios electrónicos de autenticación y las firmas manuscritas (artículo 9). Del mismo modo, la Convención define el tiempo y el lugar de envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas, ajustando las reglas que tradicionalmente regían esos conceptos jurídicos al contexto electrónico e introduciendo elementos innovadores con respecto a las disposiciones de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico Con lo cual Con todo, gran parte de los problemas suscitados por la contratación electrónica hoy pueden ser estudiados adecuadamente si se tiene en cuenta que en la actualidad, en los hechos, el criterio de la distancia geográfica ha sido abandonado y reemplazado por el que considera esencial la circunstancia de que los contratantes no concurran, o no estén presentes, o no se encuentren en comunicación inmediata en el momento de unirse sus declaraciones de voluntad, conclusión a la que adhiere, mayoritariamente doctrina y jurisprudencia, primero para las hipótesis de contratación telefónica y hoy, también, para la contratación electrónica.de acuerdo con  El artículo 10 dice: 1. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el momento en que salga de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste o, si la comunicación electrónica no ha salido de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste, en el momento en que esa comunicación se reciba" c)       establece el principio general de que no se negará validez a una comunicación solamente porque se haya realizado por medios electrónicos (artículo 8). d)        reconoce la fuerza ejecutoria de los contratos celebrados a través de esos sistemas, inclusive cuando ninguna persona física haya revisado los actos realizados a través de los sistemas (artículo 12). e)       aclara además que toda propuesta de celebrar un contrato cursada por medios electrónicos y no dirigida a una o varias partes determinadas se considerará una invitación a negociar, y no una oferta cuya aceptación la haga vinculante para la parte que la haya formulado, de conformidad con la disposición correspondiente de la Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (artículo 11). f)        prevé remedios en caso de que una persona física cometa un error al introducir la información en sistemas automatizados de mensajes (artículo 14).g)       permite a las partes contratantes excluir su aplicación o modificar sus condiciones en la medida en que lo permitan las disposiciones legislativas por lo demás aplicables (artículo 3).-Resoluciones GMC Nº 34/06 y Resolución 37/06 relativas a firma electrónica y firma digital; constituyen una herramienta esencial para garantizar la debida seguridad y brindar confiabilidad a las transacciones, facilitando y proporcionando autenticidad entre partes que no necesariamente se han encontrado antes en el mercado, o que por varias razones nunca podrán hacerlo presencialmente. Por esta razón estas firmas constituyen un elemento imprescindible para el desarrollo del comercio electrónico o e-commerce. "Mientras que la firma digital hace referencia a una serie de métodos criptográficos, firma electrónica es un término de naturaleza fundamentalmente legal y más amplia desde un punto de vista técnico, ya que puede contemplar métodos no criptográficos" (Stephen Mason, Electronic Signatures in Law (Tottel, second edition, 2007)..En términos generales, una firma digital es el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La tecnología para producir este resultado es lo que se conoce como cifrado asimétrico o cifrado de llave pública (Public Key Encryption).En un estudio publicado por  la Cepal (CEPAL, Monitoring eLAC2007: progress and current state of development of Latin American and Caribbean information societies, Pág. 131)) de 23 países de América Latina y el Caribe analizados.; 5 resultan no tener todavía una disciplina específica en la materia (Bolivia, Cuba, El Salvador, Paraguay, Saint Lucia), 4 resultan ser anteriores al 2000 (Bermuda, Colombia, Puerto Rico, Uruguay), mientras que 14 han sido realizadas en el período 2000-2009 (Argentina, Barbados, Belize, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Islas Caimán, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tabago, Rep. Dominicana y Venezuela). Lo que hace presumir que se trate de temáticas que recién han sido incluidas en normas o forman parte de reformas legislativas. (CEPAL - Colección Documentos de proyectos Panorama del derecho informático en América Latina y el Caribe)En Argentina, la Ley Nº 25.506 sobre firma electrónica y los Decretos Nº 2628/02, N° 724/06. Establecen la presunción "iuris tantum" de validez En Brasil  una  Medida provisoria  2.200-2  instituye el modelo de  llave pública Brasileña  (ICP)En Uruguay, Decreto 65/998 de  fecha 10 de marzo de  1998, El decreto reglamentó el procedimiento administrativo electrónico. En su artículo 1 inciso final establece: "Cuando la substanciación de las actuaciones administrativas se realice por medios informáticos, las firmas autógrafas que la misma requiera podrán ser sustituidas por contraseñas o signos informáticos adecuados". Los artículos 18-19 definen la firma electrónica y digitalEl Grupo Mercado Común (GMC) ha aprobado dos resoluciones que regulan sobre la eficacia jurídica del documento electrónico, la firma electrónica y firma  electrónica avanzada y sobre los acuerdos de reconocimiento mutuo en el ámbito del MERCOSUR: MERCOSUR/GMC EXT./RES. Nº 34/06. El documento  aprueba las Directrices para la Celebración de Acuerdos de Reconocimiento Mutuo de firmas electrónicas avanzadas en el ámbito del MERCOSUR, donde se prevén algunas definiciones básicas, y se nombran los estándares internacionales de interoperabilidad que serán aplicados(www.mercosur.int/msweb/SM/Normasresoluciones/ES/2006/GMC_2006_RES_034_ES_Directrices.pdf)   Resolución 21/2004 Derecho de la Información del Consumidor de las transacciones comerciales efectuadas a través de internet. Una de las condiciones para la integración es la armonización de las legislaciones sobre defensa del consumidor a los efectos de no generar distorsiones en los flujos comerciales producto de la necesidad de efectuar adecuaciones en los sistemas productivos. Los entes de previsión social de los países del Mercosur pondrán en funcionamiento a partir del 1° de julio de 2006 la firma electrónica, para agilizar los trámites previsionales de los trabajadores de esos países, al reducir los tiempos en el intercambio de información La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves únicas (una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente entre si) de manera tal que del conocimiento de la clave pública se deriven la clave privada. La firma digital cumple así la misma función que la firma manuscrita, vinculando a la persona con el contenido del contrato. El comercio electrónico obliga a plantearse aspectos jurídicos problemáticos que no existen en las modalidades comerciales convencionales. cuestiones como la validez y la eficacia de las transacciones electrónicas, la problemática del perfeccionamiento del contrato acreditado por medios electrónicos y la prueba del mismo, así como la delimitación de responsabilidades entre los sujetos que intervienen, la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de producirse litigio, o la necesidad de otorgar eficacia a las firmas electrónicas, suponen riesgos que pueden frenar a los empresarios que pretendan utilizar dicha modalidad comercial. la redacción de la Convención se ha concebido de manera tal que se faciliten los medios de comunicación "sin papel", previendo criterios para que esos medios puedan equipararse a documentos sobre papel, pero la Convención no tiene la finalidad de alterar las reglas tradicionales que rigen las comunicaciones sobre papel ni de crear reglas sustantivas diferenciadas para las comunicaciones electrónicas.Una de las razones clave para que el comercio electrónico, y en especial el segmento negocio a negocio, esté creciendo tan rápido es su impacto significativo en los costos del negocio y en la productividad. Dado que muchas de estas aplicaciones son relativamente sencillas, se encuentran actualmente ampliamente adoptadas y tienen un amplio impacto económico.

No obstante, en ocasiones la sensación de inseguridad puede ser superior a los niveles reales de riesgo: la rápida y reciente extinción del comercio electrónico en redes abiertas  ha permitido  su conocimiento y asimilación cultural, social y jurídica generalizada, y en un entorno que cambia tanto, no contamos muchas veces con precedentes para evaluarlos posibles riesgos implicados.

Esta investigación, puede ser considerada de caracter exploratorio y para nuestro progrma significa una apertura a nuevos caminos que  han de generar investigaciones más avanzadas sobre el tema de la contratación por medios electrónicos.

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Dercho

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integración económica

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