** Facultad de Ciencias Jurídicas
Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas

  Año 2014

  Proyecto:   La mediación en la cultura jurídica porteña.


Investigadores

Resumen

Somovilla, Claudia Gabriela

a)      Descripción del proyecto: 

 

El proyecto se propuso estudiar la adopción y adaptación -integración- de la mediación -instituto foráneo a nuestro ordenamiento procesal- a la cultura jurídica porteña. 

Ello, a través de la normativa -legislación, decretos reglamentarios, sentencias-, la doctrina -opinión de autores-, trabajos científicos, relevamiento de datos -encuestas-.

 

b)      Sobre los objetivos propuestos:

 

En la etapa posterior al acontecimiento -hecho o acto jurídico que desencadena un requerimiento en mediación-, se encuentra el tránsito del conflicto hacia el litigio, y la mediación ocupa el espacio que busca contener el conflicto, desarmarlo, devolverlo a las partes para solucionarlo, evitando la litigiosidad de los intereses encontrados .

 

Son situaciones que pueden haber atacado al hombre en su interioridad, que pueden haber decantado en la consolidación de la desconfianza: en el otro, en las instituciones, en la autoridad, en la comunidad, en la sociedad organizada; todo lo cual conduce a acentuar el valor de la subjetividad. Marco en el cual se hace evidente que "el individuo humano necesita de la sociedad", como afirma Ismael Quiles. Sin ella -la sociedad- no podemos realizarnos.

 

Hay casos en que se produjeron en la vida de las personas  "cambios  sin vuelta atrás" en la familia, en la vida social, en la vida íntima -divorcio, separaciones, división de sociedad conyugal, régimen de visitas, reclamos por mala praxis en familiares o personas a cargo, disoluciones de sociedades comerciales, particiones de herencia, mala praxis profesional: de médica, arquitecto, abogados, escribanos, etc-. Con consecuencias -secuelas hasta físicas y psicológicas cada vez más gravosas- Algunos de esos cambios pudieron ser  causa de vacíos sin solución -accidentes de tránsito con lesiones graves y/o muerte-. Todos ellos conflictos que desembocan en las mesas de trabajos de los mediadores, en reclamos  cuyo objeto jurídico formal son objetivos -conforme a la legislación formal y de fondo-, que se cuantifican en sumas de dinero, sumas que es factible -en algunos casos - no sean suficientes para satisfacer íntegramente esos cambios irreversibles -por ejemplo: la muerte-.

 

En medio de un proceso de globalización -en cuestiones políticas / económica / jurídicas/ comunicacionales-, se suma la saturación de la administración de justicia, la lejanía (física y emocional) del magistrado para con los intereses de las partes, el encarecimiento de los costos judiciales, el retardo en las soluciones judiciales; que hacen evidente y razonable la búsqueda -dentro y fuera de la normativa de forma - y la construcción de alternativas procesales al juicio para resolver conflictos.

 

Desde esta perspectiva, la mediación principios de la década de los noventa (1995, concretamente) como una alternativa procesal viable -institución ya inserta en la cultura norteamericana, con resultados concretos y destacados-. Y una comunidad letrada ansiosa por experimentar en nuestra sociedad sus técnicas y herramientas.

 

Estudiosas de la materia como Adriana SCHIFFRIN, define a la mediación como "un proceso voluntario, confidencial, formalmente flexible, limitado en el tiempo, que se desarrolla con la participación activa de las partes. Consta de una serie de etapas conocidas y aceptadas por las partes de antemano. Es una técnica sumamente versátil que se adapta con facilidad para ser utilizada en gran cantidad de temas…Voluntariedad…Flexibilidad del procedimiento... Confidencialidad… que las partes y el mediador puedan comunicarse con total libertad Para ser efectivo, el mediador  debe poder solicitar información y hacer preguntas que no serían contestadas si existiera el peligro de su utilización fuera de contexto. La información que intercambian las partes debe de alguna manera estar protegida…el requisito de la confidencialidad es crucial para el éxito de la mediación, porque es la única forma de lograr que se expongan con sinceridad los múltiples aspectos del conflicto…".- 

 

El Estado no es ajeno a esta realidad, la observa y  actúa en ella. En la currícula de estudio -curso de Entrenamiento- de la Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de conflictos, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; y en los programas analíticos de las Escuelas de Mediación -formadoras de mediadores- puede constatarse que es una columna vertebral la  Teoría de la comunicación de Paul Watzlawick (1921 - 2007), sus axiomas:1.- Es imposible no comunicarse;  2.-Toda comunicación tiene un nivel de contenido y un nivel de relación;  3.- La naturaleza de una relación depende de la gradación que los participantes hagan de las secuencias comunicacionales entre ellos; 4.- La comunicación humana implica dos modalidades: la digital y la analógica; 5.- Los intercambios comunicacionales pueden ser tanto simétricos como complementarios.

 

La administración de justicia no satisfacía el reclamo de la comunidad para con la resolución de los conflictos que esa misma comunidad generaba; pero siendo que  "la ley es aquello que distingue la civilización del caos", esta alternativas a la administración de justicia -la mediación- era ya observada por abogados, jueces, docentes como una posibilidad.

 

Se presento la mediación -con el esquema propuesto por la Escuela de Negocios de Harvard: Fischer, Ury,  Patton- como una alternativa seria, potable. Era posible algo mejor que la administración estatal para la resolución de los conflicto. Con el método del Proyecto de Negocios de Harvard era posible negociar en base a principios o bien con base en los méritos. Siendo los elementos básicos de la negociación: las personas, sus intereses, las opciones y los criterios. Y sus etapas: análisis, planeamiento y discusión.

 

La mediación comenzó con resistencia en el foro y en el mundo académico -considerando las universidades y los colegios de abogados-. Lo cual puede constatarse con la lenta incorporación en la currícula y especializaciones /posgrados de  la mediación y de los métodos alternativos a la justicia en general.

 

El procedimiento de mediación permite -dice la doctrina- que:1) los resultados sean obtenidos voluntariamente y por consenso, 2)  las partes definan la forma y el contenido de la negociación, 3) puedan dar lugar a respuestas/ resultados creativos, 4) los sentimientos /emociones puedan ser expresados, 5) se acentúe el enfoque sea hacia el futuro -más que hacia el pasado-, 6)  el tercero -mediador- no imponga el resultado -no sentencie-, 7) la imparcialidad no debe significa distancias con las partes, 8) facilita la comunicación y la colaboración, 9) las partes pueda entender el procedimiento.

 

La mediación trabaja en distintos niveles -afirman los especialistas-. Puede detener una pelea, crear diálogo, iniciar una negociación, resolver cuestiones subyacentes promover reconciliación y hasta perdón, permite al problema crear su propia solución -si las partes así lo quieren y deciden-.

 

El mediador, esa persona que se interna en el entramado de los conflictos interpersonales y grupales, debe poseer cualidades personales (reconocida trayectoria, ética, sensibilidad, facilidad para la comunicación, credibilidad), capacitación, manejo de habilidades -informa la doctrina-.

 

Me propuse cotejar con los letrados del foro de Buenos Aires -Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, si estas líneas de los especialitas en técnicas de negociación se reflejaba en las oficinas de los mediadores de nuestra Capital -allí la encuesta-.

 

El mediador es sin dudas -afirma la doctrina foránea y la nacional que se ha ido difundiendo en este último lustro- un facilitador de la comunicación. Y en lo cursos de capacitación para ser mediador y prepararse para rendir examen ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación habilitante, se sostiene que sobre todo el mediador, es el conductor del proceso. Y de cómo actúe y se muestre desde la observación de los otros en el proceso, el resultado será la confiabilidad en su persona y en el ejercicio de su conducción.

 

Este tercero al conflicto -que se adentra en el caso- es en su trabajo a la vez observador por las partes y al mismo tiempo es pasible de observación por las partes, y de sus asesores letrados -patrocinante o apoderados, colegas suyos-.

 

Los asistentes/concurrentes a una mediación -desde el mismo mediador, las partes, los letrados-, producen y modifican de manera constante su juicio/ apreciación de los demás, a lo largo del proceso.

 

Además de la Escuela de Harvard, tuvo y está presente en la formación de mediadores y en las mesas de trabajo de mediación de CABA los principios del Modelo "transformativo" de Bush y Folger. Cuyo objetivo es el mejoramiento de la/s situación/es de las partes comparada esta, con la etapa anterior -el conflicto-.Acentuando la revalorización y el reconocimiento. La promesa de la mediación es la transformación de la persona -en el proceso de mediación y desde el conflicto-.

 

En cuestiones de familia se observa la influencia del Modelo circular narrativo de Sara Cobb. Donde la mediación constituye un proceso de narración. Importa la coherencia (unidad del relato: relaciones/ partes) y estructura de las narraciones del conflicto por las partes y las relaciones creadas, que dan lugar a componentes narrativos (secuencias de acontecimientos ordenados con una lógica causal). Redescribe los desequilibrios de poder como los diferentes grados de coherencia narrativa.  Dentro de la narración cada una de estas partes construye el significado de las otras. Donde las historia del conflicto son rígidas, reacias al cambio, proclives a volver a escenificarse, proclives a autoperpetuarse. El acuerdo es un objetivo y no un fin. Aquí la tarea del mediador es desestabilizar y abrir narraciones conflicto para que permitan el desarrollo de una historia conjunta. Los mediadores deben "enviar circulares a las" historias de las partes. Esta técnica implica el uso de una serie de preguntas circulares. Para responder a las preguntas de las partes crear interdependencia entre sus historias y ellos mismos.

 

La conducta de los abogados, los cambios dados al instituto de la mediación por el legislador (desde la ley 24573/1995 a la nueva ley nacional de mediación 26589/2010), que hoy ha establecido definitivamente -ya sin prórrogas- su vigencia y permanencia, que ha profesionalizado la labor del mediador, y establecido su  carácter  oneroso; permiten afirman que la mediación como proceso alternativo -previo obligatorio al juicio según el legislador-  ha devenido en eficiente herramienta frente a la conflictividad social.

 

La crisis de la actividad jurisdiccional del Estado es un grave problema de vieja data. El aparato judicial ordinario -al tiempo de la difusión de la mediación en Buenos Aires, y de la sanción de la primer ley 24573- no estaba en capacidad -y aún no está hoy-  de garantizar las condiciones mínimas a todos para acceder a la Justicia, menos en forma pronto.

 

Los procesos resultan formalistas y lentos; subsisten problemas estructurales, por ejemplo difícil acceso físico a los tribunales, largos plazos de espera, espacios no aptos para el desarrollo de las audiencias, falta de privacidad de las mismas con el audiencista si quiera, a los jueces no les resulta posible físicamente tomar todas las audiencias  que en su juzgado se fijan por día,  pocos tribunales existentes en relación a la cantidad de causas pendientes de respuesta judicial.

 

Los procesos de globalización traen aparejados -con su constante tráfico de bienes, derechos y comunicaciones - además el surgimiento de innumerables controversias, lo cual hace necesario el desarrollo de medios colaborativos/participativos  para la solución de controversias. Hoy se destacan los logros de la mediación  en el ámbito comercial, civil -en materia de familia muy principalmente-. La conciliación en materia laboral.

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Los mediadores en la ciudad de Buenos Aires -en particular desde la vigencia de la ley sobre la materia en 1995- han buscado transformar la forma de actuar/ de trabajar de abogados y  de jueces, sin sustituirlos.  

 

Julián Marías escribe en su Tratado de la Convivencia así: "Recuero que Ortega nos decía a mi mujer y a mí, cuando le manifestábamos nuestras reservas sobre alguna opinión suya: Solamente les pido una cosa: que cuando no estén de acuerdo, le den otra vuelta. Así lo hacíamos y casi siempre veíamos que tenía razón, visibles tras un nuevo examen. No siempre, por cierto".

 

La mediación resulta especialmente recomendable cuando las partes en conflicto  tienen una relación que es conveniente o hay interés en preservar; o bien cuando la confidencialidad o el tiempo o los costos, son factores importantes para tener en cuenta esta alternativa.

 

Se hace imperativa la creatividad del hombre que se organizó en esa sociedad: las herramientas que creó: la administración de sus conflictos: justicia, arbitraje, conciliación, mediación - son la conducción de los mismos en un proceso con un marco dado - reglado, que pueden acompañar la maduración del impacto por lo acaecido -hecho o acto jurídico generador del conflicto-.

 

Eduardo José Cardenas define a la mediación como "un serio intento de dar la palabra a los protagonistas y, cuando es necesario, capacitarlos para que mantengan diálogos constructivos".

 

"La mediación comienza cuando las partes transfieren la responsabilidad de resolver una disputa al mediador, y termina cuando el mediador, parte por parte, devuelve el problema a quienes lo crearon para que éstos encuentren la solución", sostiene Marta Oyhanarte.

 

Pueden en este proceso aflorar situaciones tensas, consecuencia lógica de un -al iniciar- las partes querer lo mismo, cada parte lograr sacar  la máxima porción para sí. Pudiendo causa  situaciones de bloqueo, de obstrucción. Como vulgarmente se afirma: el que da, da mucho; el que pide, pide poco. Se evidencian: la desconfianza, la subjetividad, la baja autoestima, todo lo cual obstruye el camino a un acuerdo posible. Van surgiendo y re-surgiendo conflictos, que deberán ser abordados de modo diferente. En tal sentido sostiene Antonio Sastre Peláez: "El conflicto es, junto con el oxígeno, el nitrógeno y el hidrógeno, uno de los elementos naturales mas abundantes…  En la gestión de conflictos no se puede perseguir la felicidad, pero sí tratar  de restaurar la tranquilidad, la nueva oportunidad de crecimiento y la generación de nuevas esperanzas para los que padecen dolor psíquico u otra incomodidad, para evitar que somaticen el conflicto"

 

El mediador es el conductor del proceso en el que se diseña una construcción, mientras se esculpe una conversación, que quiere ser un diálogo. Se diseña la construcción de una comunicación tal vez la primera entre las partes -obreros de ese edificio-, tal vez la única y la última. En todos los casos única. En esas conversaciones se pueden hacer, reconocer, mantener, romper, definir roles en el diálogo de un modelo de acuerdo. O decidirse por romper la palabra verbal y directa, para seguir comunicados en un proceso judicial y dialogar por medio de terceros.

 

E.M.Forster escribió en su novela "Pasaje a la India" que: "una pausa en el lugar equivocado, una entonación mal entendida y ha fracasado toda una conversación".

 

Pero -si se cierra la instancia de la mediación- siguen comunicándose en el juicio -demanda, contestación, testigos, documentos, traslados, alegatos, sentencia, ejecución, apelación, etc-. En todos los casos se decide -en alguna medida- como afrontar los efectos de un hecho o acto jurídico  que cambio -en algunos casos definitivamente- la calidad y/o estilo de vida -momentánea o permanentemente-.

 

Afirma Delfina Linck:"Los conflictos ocurren en sistemas de interacción…desde la perspectiva de la teoría de la comunicación, la mediación consiste en dos grandes "movimientos" o "momentos". En un primer movimiento, los esfuerzos y cuidados del mediador apuntan a limitar y encauzar operativamente una estructura de comunicación con algún grado de disfunción…. En el segundo movimiento, la mediación significa una apertura creativa de la comunicación entre las partes, instalando una relación de cooperación y de pensamiento constructivo"

 

Comienza el trabajo en la mesa de mediación, el mediador tiene todo por aprender del caso, de las partes, de los letrados -abogados como el-. El mediador se  sambuye -o debe hacerlo- en el problema, busca concentrarse en lo importante, distinguiendo y clasificando en la información: los intereses, las posiciones, las aspiraciones, los mínimos-, con los profesionales se verifica el objeto, se delimita el problema, los involucrados -partes y terceros- en la mesa, se definen las acciones a seguir, se reconoce quien debe llevarlas a cabo, como. Se consolida -si cabe-  el proceso o bien se concluye.

 

Leemos en TaoTe King (XXII. Texto escrito según la tradición alrededor del siglo VI a. de C. por el sabio Laozi, un archivista de la corte):

"Sé Humilde y te preservarás.

Flexible, y te mantendrás erecto;

Vacío, y rebasarás los vasos".

 

Útil será entonces -como señalan los escritos sobre negocios-: tener información actual sobre el mercado -siniestralidad/ seguros en casos de daños y perjuicios por accidentes de tránsito - la jurisprudencia en materia por ejemplo de interrupción de la prescripción por la mediación, conocer la red de relaciones/responsabilidades, ser veras en cuanto a la potencialidad del caso.

 

Sobre la mesa de trabajo el mediador puede encontrar: rabia, pena, tristeza, dolor; rabia que buscara ser descargada, pero el dolor tiende a adherirse, permanecerá, hasta podría ser asumido como parte de la vida de allí en más.

 

Explica Davis Matz: que:"…en los casos en que predominan las emociones intensas la conciliación puede resultar imposible si no se elaboran la ira o el dolor que las partes experimentan. Como ya se dijo, la mediación no es una terapia (aunque algunos mediadores sean psicoterapeutas). Sin embargo, el mediador tiene entre sus funciones la de reconocer los modos como el acuerdo o la reconciliación con el oponente son parte de un proceso curativo, y la de dar cabida a ese proceso en la mediación".

 

En una obra clásica de la doctrina argentina sobre negociación como es "Mediación para resolver conflictos", Elena I.Highton y Gladys S. Alvarez dedicaron en el capítulo XIII "Formación y desempeño del mediador" un espacio  a la jerarquía social del mediador, donde refieren al servicio vital que presta este a la comunidad. Y a la función del mediador, donde afirman que en términos generales es fácil describir la función del mediador, pero que su rol no es el de un oyente amable y pasivo que asienta con la cabeza mostrando compasión por las aflicciones y desgracias que las partes describen. "Todo lo contrario", sostienen. El mediador es un oyente activo, que modela ideas, y "frecuentemente, el único haz de luz de pensamiento del "mundo de la realidad", contra quien las partes pueden hacer rebotar su odio, sus acusaciones, y, en última instancia, su gratitud". Concluyendo que ese, es rol difícil, que debe aprenderse a desempeñar.

 

Para alcanzar un acuerdo el mediador necesita de abogados que desempeñen su rol en la mesa de mediación, que hayan trabajado con sus clientes sus intereses y pretensiones. Además serán su contralor en la objetividad / neutralidad / imparcialidad.

 

Como negociador -el mediador- es, un equilibrista -lleva y trae como afirma Carlos Altschul- sobre un campo de contornos permanentemente en cambio, vivo, latente.

 

No es responsable de la historia sobre la que se discursea, pero si tiene que ver con el pulso de la escritura  que se esta haciendo en su mesa de trabajo.

 

He relevado información mediante una encuesta hecha a abogados sobre la labor que los mediadores desempeñan en las audiencias -a las cuales concurren como letrados de parte-.

 

Se enviaron suficientes correos electrónicos invitando a dar respuesta a la encuesta -sin insistencia -uno por abogados—hasta alcanzar el número de 100 (cien) respuestas (se enviaron un total de 165 correos electrónicos).

 

Las consignas fueron:

a)      Qué hacen bien los mediadores?

b)      Qué hacen mal?

c)      Entiende que es útil la mediación? Porqué?

d)      En qué cambió la mediación su trabajo?

e)      Que fue lo último que leyó acerca de mediación?

 

El resultado fuel siguiente -deberá tenerse presente que las consignas permitieron a los encuestados desarrollar sus respuestas-  :

a)      Qué hacen bien los mediadores? El 23% de los encuestados coincidió en decir que los mediadores hacen bien su labor en el acercar a las partes. El 15% elogió la mediación por ser menos costosa. El 8% destacó el discurso, en que se explica a los clientes /partes el proceso.  Otras respuestas fueron: celeridad, practicidad, razonabilidad, organizar bien la audiencia, eficiencia en la resolución de los conflictos, permite administrar el tiempo.  

b)      Qué hacen mal? El 16%  informa que en muchos casos las mediaciones son meros trámites, rutinarias. Un letrado dice: "lo cual debería resolverse "volviendo al origen". El 8 % dicen que los mediadores deberían mediar. Otras respuestas sobre que hacen mal los mediadores son: no aplican debidamente la ley y decretos reglamentarios, no autoridad de la figura del mediador, las actas deberían labrarse en pc (computadora / no con carbónico o a mano), el desorden en las audiencias. Hay un caso que se explaya sobre la necesidad de que los "preacuerdos" en mediación -que se hacen de audiencia a audiencia- deberían tener alguna fuerza vinculante, o bien que los mediadores no debieran consignarlos en ninguna parte. 

c)      Entiende que es útil la mediación? Porqué? El 84% expreso que la mediación es útil. Entre las razones esbozadas encontramos: El 38% porque se evita el juicio y sus costos. El 23% ayuda a las partes. Otras respuestas fueron: es más rentable para el cobro de los honorarios de los abogados, más pronto se realiza el mismo. Los encuestados que se manifestaron en contra de la mediación, expresaron que les son un mero trámite, un gasto mas, que el mediador debería tener medios coercitivos para obligara los demandados a concurrir a la audiencia.

d)      En qué cambió la mediación su trabajo? El 25% respondió que agilizó los tiempos de solución a los problemas de sus clientes. También se respondió: alivio de tareas de elaboración de escritos, permite ahorrar tiempo en esperas en tribunales; favorece el pronto cobro de los honorarios a los abogados. El 16% informa que la mediación permitió complementar la formación de grado (condeno se había tenido capacitación al respecto). Que permitió cambiar la forma de ver los conflictos. Un letrado afirmó que la experiencia de la mediación reenseñó que nadie tiene toda la razón -como creía con su previa visión como abogado exclusivamente-.

e)      Que fue lo último que leyó acerca de mediación? El 30% reconoce haber leído la ley y reglamentación. En un porcentual semejante (29%) leyó recientemente artículos sobre la implementación de la mediación en la provincia de Buenos Aires, y sobre la interrupción de la prescripción. Solo el 8% puso individualizar doctrina entre la cual se mencionó: Entelman, Moore, Calcaterra.

f)        El 70% de los encuestados fueron varones, el 30% mujeres. El género no se tuvo en cuenta al enviar las encuestas.

g)      El 60% es egresado de universidad pública, el 40% de universidad privada.

h)      El 75%  dice estar matriculado en las jurisdicciones de Capital Federal y provincia de Buenos aires. El  25% solo en Capital Federal.

i)        El 84% suscribió de algún modo su encuesta -datos completos, firma en que no se puede leer su firma- solo envía como referencia su correo-. El 16% escribió anónimo.

j)        Todos los encuestados son abogados, el35% mediadores, 12% pertenecientes o pertenecieron al Poder Judicial, 10% ejercen la docencia.

 

La sociedad Argentina se encamina -desde hace un tiempo- hacia nuevos modos de administrar justicia, la mediación esta siendo incorporada / adoptada por la casi totalidad de las provincias de nuestro país.

La resolución de conflictos por una vía alternativa a la vía judicial, es un camino amplio, que requiere de preparación, conocimiento de la realidad, creatividad, apertura. En Argentina se está construyendo un modelo de mediación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires su vigencia ya cumplió quince años, ya sido modificada, y en la nueva normativa  ha incorporando reclamos de modificación que acusaba el foro -entre ellos  los mediadores-, como ser: su establecimiento definitivo con carácter previo obligatorio -no más prórrogas por ley-, la profesionalización mediador, los honorarios de este profesional; su ingerencia en la prescripción y caducidad -con limitaciones, que la jurisprudencia aún o ha definido-.

Así el estado busca hacerse de métodos que le permitan superar: el conflicto y la conflictividad, el volumen de trabajo de los juzgados y colaborar con su desahogo, respetar a las partes que -concretamente- pueden crear  y hacer la solución de sus controversias,  traer paz a la convivencia; solidez a sus decisiones, ejecutabilidad a las obligaciones asumidas.

Los dichos de la doctrina son verificados por el foro, en cuanto a la efectividad y prontitud que brinda la mediación.

 

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